建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為如何認定？
date:2019-01-14 10:03 form:奧佳防水
為規(guī)范建筑工程施工發(fā)包與承包活動，保證工程質(zhì)量和施工，遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，維護建筑市場秩序和建設工程主要參與方的合法權益，住建部近日印發(fā)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（簡稱“辦法”）?！掇k法》自2019年1月1日起施行。2014年10月1日起施行的《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》同時廢止。下面奧佳小微帶您一起解讀一下。
《辦法》指出，建設單位與承包單位應嚴格依法簽訂合同，明確雙方權利、義務、責任，嚴禁違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠，確保工程質(zhì)量和施工。
任何單位和個人發(fā)現(xiàn)違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的，均可向工程所在地縣級以上政府住房和城鄉(xiāng)建設主管部門進行舉報。
縣級以上政府住房和城鄉(xiāng)建設主管部門對本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)現(xiàn)的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，應當依法進行調(diào)查，按照本辦法進行認定，并依法予以行政處罰。
違法發(fā)包
指建設單位將工程發(fā)包給個人或不具有相應資質(zhì)的單位、肢解發(fā)包、違反法定程序發(fā)包及違反法律法規(guī)規(guī)定發(fā)包的行為。
存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包：
● 建設單位將工程發(fā)包給個人的；
● 建設單位將工程發(fā)包給不具有相應資質(zhì)的單位的；
● 依法應當招標未招標或未按照法定招標程序發(fā)包的；
● 建設單位設置不合理的招標投標條件，排斥潛在投標人或者投標人的；
● 建設單位將一個單位工程的施工分為若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或承包單位的。
轉(zhuǎn)包
指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給別的單位或個人施工的行為。
存在下列情形之一的，應當認定為轉(zhuǎn)包，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者別的違法行為的除外：
● 承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給別的單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；
● 承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給別的單位或個人施工的；
● 施工總承包單位或承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質(zhì)量管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質(zhì)量管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關系，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；
● 合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由別的單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及相關證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；
● 作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，作業(yè)承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；
● 承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給別的單位或個人施工的；
● 工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或承包單位的，但建設單位依約作為發(fā)包單位的除外；
● 作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的；
● 施工合同主體之間沒有工程款收付關系，或者承包單位收到款項后又將款項轉(zhuǎn)撥給別的單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。
兩個以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項目實際實施過程中，聯(lián)合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯(lián)合體別的方收取管理費或者別的類似費用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體另一方。
掛靠
指單位或個人以另一方有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續(xù)、從事施工等活動。
存在下列情形之一的，屬于掛靠：
● 沒有資質(zhì)的單位或個人借用另一方施工單位的資質(zhì)承攬工程的；
●有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；
● 本辦法第八條一款第（三）至（九）項規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。
違法分包
指承包單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定，把單位工程或分部分項工程分包給別的單位或個人施工的行為。
存在下列情形之一的，屬于違法分包：
● 承包單位將其承包的工程分包給個人的；
● 施工總承包單位或承包單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)單位的；
● 施工總承包單位將施工總承包合同范圍內(nèi)工程主體結(jié)構的施工分包給別的單位的，鋼結(jié)構工程除外；
● 分包單位將其承包的工程中非勞務作業(yè)部分再分包的；
● 作業(yè)承包人將其承包的勞務再分包的；
● 作業(yè)承包人除計取勞務作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設備、主要周轉(zhuǎn)材料費用的。
